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　　广西壮族自治区柳州市中级人民法院(2023)桂02刑终176号刑事判决书

　　2018年2月，邬某成立某公司，邬某为公司实际控制人。齐某担任研发部总监、黄某、彭某、袁某担任研发部技术人员，负责公司棋牌类软件的研发和维护。张某担任产品部经理，负责对接棋牌软件具体玩法、规则等问题的汇总反馈。张某2担任运营部经理、刘某某担任运营部客服，负责为各地区的代理开通“比赛分”功能、赠送钻石等，并将代理反映的相关技术问题反馈给技术部门进行处理。胡某某、徐某、张某3、张某4、何某某担任市场部“组长”,李某某、李某1、邓某某、黎某、郭某担任市场部推广员，负责在各地区发展棋牌软件的代理。

　　某公司主要经营“某1麻将”“某2麻将”棋牌软件APP(手机应用软件)。某公司根据不同地区的玩法对棋牌软件APP进行改良，更换游戏名称。

　　2020年5月，邬某明知众多代理利用其公司的棋牌软件APP进行赌博的情况下，仍组织公司研发部技术人员在APP上添加了“亲友圈模式”“比赛场”等功能，两个以上的亲友圈可以合并为联盟，“盟主”向公司申请开通“比赛场”功能，并组织公司市场部人员在湖南、江西、广东、广西等地，通过发展“盟主”“圈主”“组长”、推荐人、玩家进行层层推广，由“盟主”向公司充值购买“钻石”、创建“比赛场”房间，组织参赌人员向其上一级购买积分后进行赌博。经鉴定，自2020年5月至2021年9月，某公司充值收入赌资共计5798万余元。

　　2020年9月开始，邬某组织公司市场部业务员到柳州市各地推广该游戏，徐某、李某某等人在柳州市发展了罗某某成为“盟主”、组成“娱乐”赌博联盟，后罗某某将“盟主”转让给周某某。经统计，上述联盟共合并“亲友圈”200余个，发展赌博玩家共计2万余人。2021年7月，黄某某成为该赌博联盟的其中一个代理，其将赌博链接发送给赌客进行赌博，并从中抽头渔利。经统计，黄某某通过微信、支付宝账户接收赌资共计7万余元。黄某某非法获利约2万元。

　　1.邬某等人研发并推广的棋牌APP与传统的网络赌博软件相比，没有虚拟币与兑换的功能，但APP设置有比赛分、积分统计、系统自动抽成及积分分配等功能，赌客通过微信、支付宝等支付方式兑换积分进行结算，是否属于网络赌博，邬某等人的行为如何定性；2.邬某等人的犯罪金额如何认定。

　　广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院经审理认为：邬某等人建立赌博网站并提供给他人组织赌博，并为赌博网站提供帮助，从中获利；黄某某为赌博网站担任代理并接受投注；其行为均构成开设赌场罪。据此，根据各具有的量刑情节，以开设赌场罪，分别判处邬某、胡某某、黄某、徐某、李某某等19名被告人有期徒刑九年至有期徒刑六个月不等的刑期，并处260万元至3万元不等的罚金。涉案银行账户内资金系违法所得，依法予以没收，并上缴国库。被告人退缴的违法所得依法予以没收，并上缴国库；继续依法追缴被告人违法所得，并上缴国库等。

　　广西壮族自治区柳州市中级人民法院经审理认为：原判认定原审邬某等人犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确。原判根据各原审被告人的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，综合考量各原审被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及认罪悔罪态度等情节，在法定量刑幅度内分别对各被告人科处刑罚，量刑适当。二审期间，有新证据证明邬某有立功表现，邬某能够自愿认罪认罚，其家属代其继续退缴违法所得，邬某确有悔罪表现，张某的家属代其退缴全部违法所得，预交原判认定的罚金，黄某的家属代其继续退缴违法所得，均视为二人有积极悔罪表现，可予以进一步从轻处罚。据此，判决如下：

　　一、维持广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院(2022)桂0203刑初321号刑事判决第二项、第四项至第九项、第十一项至第二十二项；

　　二、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院(2022)桂0203刑初321号刑事判决第一项、第三项、第十项；

　　本案的争议焦点在于邬某等人研发并推广的棋牌APP与传统的网络赌博软件相比，没有虚拟币与兑换的功能，但APP设置有比赛分、积分统计、系统自动抽成及积分分配等功能，赌客通过微信、支付宝等支付方式兑换积分进行结算，是否属于网络赌博，邬某等人的行为如何定性，以及犯罪金额如何认定。同时，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》对开设赌场罪进行了修改，邬某等人的犯罪行为横跨修正案前后，在量刑时应当如何适用法律规定。

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注，或建立赌博网站并提供给他人组织赌博等情形的，属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定的“开设赌场”行为。

　　具体到本案中，首先，“某1麻将”“某2麻将”等棋牌APP利用互联网、手机等移动通讯终端传输赌博数据。

　　其次，虽然“某1麻将”“某2麻将”等棋牌APP内不具有虚拟币与相互兑换的功能，但棋牌APP里有亲友圈、联盟等模式，设立有比赛分、积分统计、系统自动抽成及积分分配等功能，“盟主”消耗钻石后开桌供赌客进行打麻将等赌博行为，每局结束后系统自动根据输赢统计赌客的积分，赌客再通过微信、支付宝等支付方式兑换积分进行结算，与具有直接结算功能的赌博网站相比，只是规避了在棋牌APP中直接结算的过程，其本质上仍然属于网络赌博。

　　最后，微信聊天记录、各被告人的供述证实，“某1麻将”“某2麻将”等棋牌APP的比赛场功能就是为了方便赌博结算，添加比赛场功能后增加了许多代理和玩家，某公司因此也得到了更多获利。同时，公司要求员工及时删除与代理的微信等通讯工具的聊天记录，并用具有销毁聊天记录功能的“蝙蝠”聊天软件，来规避打击，证实主观上明知棋牌APP被用于赌博，为了获取更多利益，仍放任其研发的棋牌APP被用于组织赌博，并在棋牌APP运营过程中进行推广、提供技术维护等，可以认定与罗某某、黄某某等代理之间构成共同犯罪。

　　综上所述，“某2麻将”“某1麻将”棋牌APP属于赌博网站，邬某等人将研发的赌博网站提供给他人组织赌博，并进行推广、提供技术维护等，构成开设赌场罪。

　　虽然目前仅抓获到柳州地区和江西地区的代理，但被告人供述、证人证言、后台管理数据等证据证实，在不同地方推广的软件基本相同，只是根据每个地方的打牌规则进行了打法上的改良，但都具备有比赛场和亲友圈的功能，都由代理创建亲友圈，两个以上的亲友圈合并组成联盟后向公司申请开通比赛场功能，代理购买“钻石”开设房间邀请他人来该棋牌APP上进行打牌，从常理来看，代理不可能自己花钱充值请人来玩游戏而不收取任何费用。因此，应当将某公司2020年5月研发出具有比赛场功能并上线后的全部收入全部认定为本案的犯罪数额。

　　此外，本案应当适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》关于开设赌场罪的相关规定。本案开设赌场的行为从2020年5月持续到2021年9月，属于连续犯，依法应适用行为终了时的现行《中华人民共和国刑法修正案(十一)》关于开设赌场罪的规定。同时，在具体量刑时考虑本案部分开设赌场行为发生在《中华人民共和国刑法修正案(十一)》施行之前，且之前的法定刑轻于现行法定刑，根据“从旧兼从轻”原则，对该部分开设赌场行为酌情从轻考量。